STJ afirma que há responsabilidade de indenizar da operadora de telefonia móvel em caso de clone

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação à empresa de telefonia Vivo S.A. para indenizar consumidor do estado do Amazonas que teve o celular clonado por falha na segurança da empresa. Contudo, os ministros reduziram o valor da reparação para R$ 7 mil, corrigidos a partir do julgamento no STJ (1º/6/2010).

Segundo o processo, a sentença estabeleceu que os danos decorrentes da clonagem devem ser suportados pelo fornecedor. Para o juiz de primeira instância, a empresa deve garantir a segurança do serviço que coloca à disposição no mercado, bem como arcar com os prejuízos inerentes ao risco de sua atividade. Além do mais, a Vivo não forneceu um número provisório ao cliente, o que teria causado transtornos profissionais e pessoais. Em razão disso, o juiz julgou procedente o pedido e fixou a indenização em R$ 38 mil.

O Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) considerou que a sentença estava bem fundamentada e manteve a condenação da empresa em R$ 38 mil.

No STJ, a Vivo alega que os aborrecimentos fazem parte da vida em sociedade e não geram o dever de indenizar, uma vez que a reparação por dano moral não tem como objetivo amparar sensibilidades afloradas ou susceptibilidades exageradas. A empresa assegura que não praticou ato ilícito a ponto de ter de reparar o cliente. Assim, ela tentava afastar a condenação por danos morais e, se mantida, pedia que fosse reduzida a indenização.

Para o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, o valor arbitrado pela primeira instância e mantido pelo TJAM mostra-se elevado, já que, em hipóteses semelhantes, a Quarta Turma fixou o ressarcimento em patamar bem inferior. Dessa forma, o ministro fixou a indenização em R$ 7 mil, corrigidos a partir da data do julgamento (1º/6/2010). Em votação unânime, os demais ministros da Quarta Turma do STJ seguiram o entendimento do relator. (STJ, REsp 1144437/AM, Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, julgado em 01/06/2010)

NOTAS DA REDAÇAO

A decisão em comento trata a respeito de fato que deu ensejo ao dever de reparar de fornecedor de serviços. Entendeu-se no caso concreto que o fato de a operadora de telefonia celular não garantir a segurança de o número não vir a ser clonado fazia surgir o dever de reparar os danos experimentados pelo consumidor da linha clonada.

Com base em levantamento disponível na web, constata-se que o fato mais comum desde o surgimento da tecnologia de telefonia celular é a clonagem.

Tem-se apurado até os nossos dias que a clonagem de aparelhos celulares consiste na utilização de um mesmo número de celular já existente e em operação por uma outra pessoa além do usuário autorizado. Nesse caso, a outra pessoa provoca por meios que disponha, tais como: monitoramento ilegal, captação de frequência, operação em padrão analógico, entre outros, a reprogramação do aparelho que passa a funcionar em conjunto com a linha do cliente e cujo uso simultâneo é totalmente suportado pelo assinante da operadora de telefonia móvel.

Esse fato do dia a dia tem gerado inúmeros danos que de fato gera ao fornecedor um lucro, mas a quem suporta a fatura de crédito, um ônus não devido e muito menos usufruído.

A ANATEL, agência estatal responsável pelas operadoras de telefonia fixa e móvel, constatou que apresenta número de crescimento na clonagem de aparelhos celulares, o que nos leva a crer que as fornecedoras do serviço não estão aperfeiçoando os serviços para que tal desconforto e danos sejam evitados.

É cediço que as próprias relações de consumo são desequilibradas, não havendo falar em equivalência entre consumidor (parte hipossuficiente) e fornecedor que detém todos os meios e mecanismos necessário ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o próprio sistema do consumidor que prevê formas de defesa e proteção da parte hipossuficiente. Inclusive o Código de Defesa do Consumidor estabelece que é direito do consumidor a segurança sendo certo que produtos e serviços postos no mercado pelo fornecedor não podem causar insegurança ao consumidor.

Permitir-se então que o ônus da clonagem fosse suportado pelo consumidor ao invés do fornecedor que é quem responde pelo risco da atividade ensejaria verdadeira afronta aos princípios apregoados pela Constituição brasileiro e o Código do Consumidor.

O que se constata da decisão em análise é que o poder judiciário apontou o dever da operadora de telefonia celular de zelar pelo serviço fornecido, valendo-se de meios necessários ao monitoramento de possíveis usos indevidos de linhas de seus assinantes. Além disso, invocou a regra legal de que ao fornecedor cabe o risco do negócio, ou seja, se a empresa está no ramo de telefonia celular, sabe que haverá riscos de clonagem, e, portanto, em havendo danos deverá suportá-los.

Nos termos do CDC trata-se de responsabilidade por fato do serviço, já que é causa objetiva de um dano, também denominada pela doutrina como acidente de consumo. Tem por escopo tutelar o consumidor de forma a atender saúde e segurança.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa , pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar , levando-se em consideração as circunstâncias relevantes , entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

O CDC fala inclusive que há defeito quando o serviço prestado não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar. Ora, quem contrata telefonia celular espera usar a linha e pagar o preço devido pelo que usa, não esperando que haja terceiros usufruindo de sua assinatura, sem sua permissão.

Entendemos por fim, que a ação reparatória de danos não pode ser instrumento para locupletamento do consumidor, isto é, não pode o consumidor valer-se de um infortúnio para auferir lucro. Assim, é que entendemos que as indenizações devem ser arbitradas no sentido de suprir e compor os danos e não viabilizar riqueza.

Nesse sentido é que estamos com o STJ que reconheceu o dever de ressarcir da operadora de telefonia móvel pautado no risco da atividade, mas arbitrando quantum indenizatório na monta do dano experimentado pela parte, e não como meio de auferir lucro.

Fonte: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes